上海市金山區市場監管局 彭善坤 王樂云

　　豆制品、醬鹵肉制品等食品生產企業由于業態特殊，容易出現將一部分生產車間承包給個人經營的現象。這部分車間生產規模不大、工藝簡單、產品單一且多銷往城鄉接合部，承包人具有穩定的產品銷售渠道，能帶動企業“自營”產品的銷量，操作工人一般為家庭成員，工作時間非常規、不固定。對這部分車間，企業往往不愿意親自管理，更愿意以收取房租或者按銷售額提點的方式將其承包出去。如何確定這種經營模式合法與違法的邊界，是應當禁止還是不予干涉，目前理論和實務層面都有不同觀點。筆者以調研結果為基礎，嘗試分析這種經營模式的合法性，并提出相關建議。

經營模式的六個行為特征

　　調研發現，企業將一部分生產車間承包給個人經營的模式具有以下行為特征：一是企業與承包人簽訂書面合同，約定雙方系彼此獨立的法律主體，自負盈虧、自擔責任，雙方不存在雇傭關系。二是企業提供車間及接通水電氣，承包人支付房租，自行承擔水電氣費用，自行負責更換或維修損壞的設施設備。三是承包人自行招聘工人，承擔工人工資、福利、保險等費用，自行負責生產及運輸過程中的用工安全。四是一般由承包人自行采購和保管食品原料，負責索證索票以及食品生產過程控制。五是承包人自行尋找客源和承擔銷售稅費，生產經營所得歸自己所有并自行支配使用。六是在客戶明確要求承包人提供證照時，如果合同金額較大，承包人可以使用企業的證照和公章。此外，有的企業出于管理或品牌運營需要，一般會為承包人采購統一樣式的工作服和食品包裝袋，之后雙方據實結算費用。

　　需要指出的是，在生產過程控制方面，各企業雖在形式上配備了食品安全管理人員，建立起了食品安全管理制度，但對承包車間生產行為的參與和控制程度普遍不強，規章制度形同具文。例如，承包人在無企業管理人員和技術人員參與和監督的情況下，即可自行設定原料貯存區域，自行負責進貨查驗和記錄，自行完成投配料、攪拌、整形、包裝、檢驗等工序。有的豆制品車間承包人為了趕“早市”，凌晨1時開工，到早晨6時即已生產完畢，此時企業人員還沒有上班。

是否合法的三種論證

　　這種經營模式是否符合規定，主要有三種觀點：

　　第一種觀點認為，對經營模式的選擇是企業自主決定的事項，內部承包經營模式并不為法律所禁止；該內部承包經營模式并不能免除企業應承擔的食品安全主體責任；企業作為獲證主體，實際可以控制并參與生產經營，對外承擔生產者主體責任，屬于法律責任承擔者。

　　第二種觀點認為，從許可角度看，食品生產許可是對企業生產布局、設備、管理制度等是否符合法定要求的相對靜態的許可，側重硬件條件的符合性。生產布局、設備等變更會觸發許可的變更，但管理人員的變更則不會，說明人員并非許可的固定部分。承包人承包的食品車間均在企業獲證區域內，并非不符合許可時的硬件條件，而只是管理人員不同。

　　第三種觀點認為，應貫徹食品安全法第三條確立的預防為主、風險管理和全程控制的立法宗旨。對食品生產場所、設備及其布局、工藝流程、從業人員和規章制度進行事先審查，并通過加強和完善事中事后監管來指導督促企業持續保持和加強對食品安全關鍵環節的風險識別、防范和控制能力。就該經營模式而言，企業在食品生產關鍵環節缺位，對生產加工全過程失察失管甚至可能失控，與其作為保障食品安全第一責任人所應當具備的對其獲證區域和范圍內食品生產加工活動的控制力并不匹配。因此，應當認定該經營模式的違法性，并采取相應的監管措施。

　　筆者贊成第三種觀點。在此，首先有必要區分內部承包和掛靠這兩種經營模式。內部承包，是指企業將經營項目交由內設機構或人員負責完成的一種合法經營手段。內設機構和人員不具有獨立法人資格，其行為視為企業的行為，不屬于法律意義上的第三人或他人。在上述模式中，企業未與承包人簽訂勞動合同，不發放工資，也不為其繳納社會保險，不符合企業人員的認定標準。因此，承包人屬于獨立于企業的第三人。通過全面考察雙方的合同約定以及實際履行過程中的人員管理、出資及財務管理、設備運營管理、經營風險和責任承擔等具體情況后，可以確定承包車間生產經營管理權已經轉移至承包人，因此應認定承包人實質上屬于自主經營、自負盈虧的經營實體。

　　掛靠，是指沒有經營資質的主體借用有資質主體的名義從事經營活動的違法行為。具體來說，掛靠人和被掛靠人各取所需，前者利用后者的包括資質在內的各種條件開展經營活動、承擔經營風險，后者提供配合或適度的風險管控，不實際參與生產經營活動或參與程度不強。對經營資質有嚴格要求的行業容易發生掛靠經營行為，如建筑施工、藥品流通、特種設備生產等。掛靠經營雖然違法，但在民商法和行政法上的處理方式是不同的。前者強調尊重合同雙方真意、合意和交易保護，只要不違反法律強制性禁止條款，一般不作無效性判定，后者則明確界定掛靠經營具有違法性。因為在行政法領域，事關生命健康安全和公共安全的法律法規對市場主體均實行法定登記和嚴格的過程管控，而掛靠經營可以繞開真實登記和嚴格監管，降低了各方的責任預期和注意程度，是對現行法律所預設的管理體制和管理秩序的規避、沖擊和違反。因此，不應將食品生產領域掛靠經營的民事法律關系性質與行政違法性及責任承擔綁定和混同起來。

　　其次，食品許可一般以硬件條件的符合性審查為主，但人員條件并非可有可無，許可證管理辦法、許可審查通則明確要求必須配備相關專業技術人員和管理人員，且人員變動必須與硬件的要求相匹配。人員的變動雖不會直接觸發許可變更，但兩者是緊密關聯的，人員違反工藝流程就可能導致許可變更，私自更改加裝設備導致不再符合生產要求的還要重新取得許可。因此，許可行為雖是靜態的，后續管理則是動態的，未被許可的主體在符合許可條件的區域從事食品生產也可能構成無證生產行為。如涉豆制品和醬鹵肉制品的原料和成品都極易發生食品安全風險，對風險的識別、防范和控制理應由取得許可的生產企業進行。換言之，食品生產企業在基于自身某一時點的各項條件取得行政許可后，應當按照許可事項自行組織生產經營、自行承擔經營風險，而不是將應由其管控的食品安全關鍵環節的生產經營事務交由他人負責。進一步來說，食品生產的高風險性決定了在行政許可、日常監管以至執法辦案上都應極力追求系統性安全。食品生產企業要按照許可和管理要求全方位、全鏈條地規范生產經營行為。而承包經營模式無疑將導致設定食品生產許可和行為規范的本旨落空、虛化以及法律預防、警示、震懾功能的弱化。

　　綜上所述，應當認定此種經營模式屬于掛靠經營。承包人涉嫌構成無證生產食品的違法行為，相關食品生產企業涉嫌構成為無證生產食品提供生產加工場所、設備、“走賬”“走票”和證照等便利條件的違法行為。當然，根據不同案情，企業也可能涉嫌變相出租、出借許可證件行為。

　　由于食品安全法將無證生產經營食品列為嚴重違法行為，設定非常嚴格的法律責任，巨額罰款成為不少企業難以承受之痛。筆者認為，執法部門在查處食品違法行為的過程中要避免“法外施恩”，應堅持法治原則，為人民群眾守牢食品安全底線。同時，也應善用執法技巧，努力追求政治、社會和法律效果有機統一。

　　如果說查處食品違法行為是“向后看”，那么對食品生產行業來說，行政許可和日常監管就是“向前看”，而且是更為重要的保證食品安全的管控機制。應堅持預防為主的原則，以系統性思維、體系性措施在制度設計、行為規范等方面將食品安全風險控制在可接受的范圍內，嚴格遵守食品安全法律法規和標準。

《中國食品報》(2023年02月02日03版)